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Aus: 

Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht, 49. Jg. 3/2000, S. 331 ff.

Einige Anmerkungen zu

M. Mildes "Some Question Marks about the Price of ‘Russian Air’"

(ZLW, 49. Jg. 2/2000, S. 147 ff.)

Die Autoren dieser „Anmerkungen" sind seit etwa 10 Jahren in der Russischen Föderation auf dem Gebiet des Luftverkehrsrechts beratend tätig und wurden in diesem Kontext auch mehrfach mit dem Problem der Überfluggebühren¹ und der „Royalties"² konfrontiert.

Die Haltung von Dr. Anatoly Nikolaevich Brylov³, auf den M. Milde mehrfach Bezug nimmt, ist den Autoren deshalb bestens bekannt. Sie ist in der Tat problematisch, stellt sie doch den Versuch einer juristischen Rechtfertigung einer für den Nutznießer äußerst komfortablen Situation dar, der in Abwandlung eines bekannten Sinnspruchs nur folgendermaßen zu erklären ist: „Es kann nicht sein, dass nicht sein kann, was unbedingt sein muss".

Den Bedenken M. Mildes gegen Überfluggebühren und „Royalties" ist insgesamt zuzustimmen, wenngleich seine Annahme nicht ganz zutreffend ist, in dieser Angelegenheit sei bisher noch nichts unternommen worden. Verwiesen sei nur auf die folgenden Aktivitäten:

• bilaterale Diskussionen der betroffenen (westlichen oder fernöstlichen) Luftfahrtgesellschaften mit der russischen Luftfahrtbehörde (DVT – Department of Air Transport, FAS – Federal Aviation Service, FSVT – Federal Service of Air Transport) bzw. dem „kommerziellen Partner" Aeroflot – Soviet Airlines und später ARIA,

• die von einem unabhängigen deutsch-amerikanischen Experten im Auftrag der Association of European Airlines durchgeführte Analyse der bestehenden Situation, deren Ergebnisse leider nie veröffentlicht wurden,

• den Versuch der EU, ein Projekt „Transsiberian Air Routes" durchzuführen, das vorrangig technischen Fragen der Flugsicherung im Sibirien-Verkehr gewidmet war, aber auch eine Gebührenkomponente enthalten sollte, weshalb es von der russischen Seite abgelehnt wurde,

• diverse Initiativen der IATA, diese Fragen bei den Russen zu problematisieren,

• Bemühungen der Delegation der Europäischen Union in Moskau, diese Problematik auf die Tagesordnung der Besuche des russischen Ministerpräsidenten in Brüssel bzw. des für Verkehr zuständigen Kommissars in Moskau zu setzen.

All diese Bemühungen blieben jedoch bisher ohne nennenswerte Erfolge, da sich die russische Luftfahrtbehörde zu keinem Handeln veranlasst sah.⁴ Wer nach Asien oder von Asien über Sibirien fliegen will, muss zahlen!

Gewisse Unruhe hat in Moskau jedoch die Durchführung eines EU-Projektes in den an Russland grenzenden Staaten des sogenannten südlichen Ringes (ehemalige Seidenstraße) hervorgerufen, das die Bezeichnung trug „The air traffic control training and development of air routes in the Southern Ring". Man befürchtete die "Abwanderung" der westlichen und fernöstlichen Airlines auf die neu entwickelten Trassen. Bisher ist dies aus operativen Erwägungen der Airlines allerdings nur bedingt möglich und verwirklicht worden.

Auch die Autoren dieser „Anmerkungen" haben auf die von M. Milde (S. 148) gestellten Fragen keine oder nur sehr widersprüchliche Antworten erhalten:

• Inoffiziell war zu erfahren, dass die europäischen Luftfahrtgesellschaften in der Tat ca. 1 Million US$ für jedes Flugpaar zahlen, das die Anzahl der von ARIA zum gleichen Zielgebiet angebotenen Flügen übersteigt. Offiziell wird dies jedoch keine der betroffenen Airlines bestätigen, da ihnen bereits „klargemacht" wurde, dass es sich bei der Höhe der Gebühr um ein „kommerzielles Geheimnis" handelt, dessen Ausplaudern Auswirkungen auf die „kommerziellen Vereinbarungen mit ARIA" hätte. Zum anderen scheint man zu befürchten, im Verhältnis zu anderen Gesellschaften zuviel zu bezahlen und deshalb „belächelt" werden zu können.

• Zum Verbleib der Gelder gibt es widersprüchliche Aussagen: Eine Gruppe von (russischen) Experten behauptet, das Geld komme zu 90 % der Luftfahrtbehörde zugute, die restlichen 10 % gingen an die ARIA. Andere Experten sprechen von einem umgekehrten Verhältnis. Ob diese Gelder, wie ebenfalls behauptet, zur Erneuerung der Flugsicherungsanlagen auf den betroffenen Strecken benutzt werden, ist nicht in Erfahrung zu bringen. Der Augenschein spricht jedenfalls dagegen, zumal die russische Flugsicherung auch nach Aussagen ihrer Repräsentanten nach wie vor unter chronischem Geldmangel leidet.

• Aeroflot – Russian International Airlines befindet sich zu 51 % in der Hand des russischen Staates. Insofern liegt es nahe, dass der Staat „sein" Unternehmen (notfalls) finanziell unterstützt – sei es mit Zuwendungen aus dem Staatshaushalt (was möglicherweise wegen der parlamentarischen Kontrolle schwierig sein könnte) oder über die „elegantere" Lösung der Erhebung der „Royalties", d. h. die den Airlines aufgezwungenen kommerziellen Vereinbarungen und die dort „beiderseitig vereinbarten kommerziellen Entgelte".

• Die westlichen und fernöstlichen Airlines (u. a.) haben bisher wenig Substantielles unternommen, weil die russische Seite verlautbaren ließ, dass die Abschaffung der „Royalties" nur einem Pyrrhussieg gleichkäme. Es müssten dann nämlich die Flugsicherungsstreckengebühren ungeachtet der Tatsache, dass sie bereits jetzt zu den höchsten in der Welt gehören⁵, angehoben werden, so dass insgesamt keinerlei Einsparungen zu erwarten wären. Insofern wäre die Abschaffung der „Royalties" mit keiner Kostenersparnis verbunden, sondern allenfalls mit der Durchsetzung des Prinzips des fairen Wettbewerbs mit ARIA. Da sich aber ARIA zum überwiegenden Teil im Staatseigentum befindet …⁶

• Offensichtlich lassen sich aber auch die betroffenen Staaten in gewisser Weise erpressen. Wie sonst könnten sie entsprechenden Regelungen in den bilateralen Luftverkehrsabkommen mit der UdSSR bzw. der Russischen Föderation zustimmen, die - wie M. Milde richtigerweise feststellt (S. 154) - dem Abkommen von Chikago widersprechen?

• Dass ARIA oder die anderen russischen Airlines die gleichen Überfluggebühren zahlen wie die westlichen Luftfahrtgesellschaften, muss bezweifelt werden, da in den anderen ehemaligen Republiken der UdSSR unter Verweis auf das Luftfahrthandbuch (Aeronautical Information Publication) der UdSSR, das im Prinzip von Russland übernommen wurde, (zunächst) ähnliche Gebührenreduktionen vorgesehen waren.

• Wem die „Royalties" „zugute kommen", ist ebenfalls unklar: Nach eigenem Bekunden hat in der Vergangenheit Transaero, die auf einigen der in Rede stehenden Strecken auch „benanntes Luftfahrtunternehmen" ist (bzw. war) und in diesem Zusammenhang die Sibirien-Route ebenfalls benutzt (hat), keine „Zuwendungen" aus den „Royalties" erhalten und auch nicht nachgefragt. Insofern sollten (eventuelle) Subventionsvorwürfe nur der ARIA gegenüber geltend gemacht werden.

Die Frage der (Un-)Rechtmäßigkeit von Überfluggebühren und „Royalties" kann juristisch nicht – wie M. Milde dies tut – über einen Kamm geschoren werden. Sie muss differenziert angegangen werden.

Zu den Überfluggebühren: Ausgangspunkt der Überlegungen ist das Prinzip der Lufthoheit. Art. l des Abkommens von Chikago sagt dazu: "Die Vertragsstaaten erkennen an, dass jeder Staat über seinem Hoheitsgebiet volle und ausschließliche Lufthoheit besitzt." Hieraus könnte man zunächst ableiten, dass jeder Staat den Einflug in sein Hoheitsgebiet von beliebigen Bedingungen abhängig machen kann, d. h. auch beliebige Gebührentatbestände schaffen kann.

Dem steht allerdings Art. 15 letzter Satz des Abkommens von Chikago entgegen, der festlegt, dass "Die Vertragsstaaten … keine Gebühren, Taxen oder sonstige Abgaben für ihr Hoheitsgebiet lediglich für das Recht der Durchreise, Einreise oder Ausreise eines Luftfahrzeuges eines Vertragsstaates .... (erheben)". Diese Vorschrift verbietet, für die bloße Gewährung des Rechts (der Durchreise) als solches eine Gebühr zu erheben. Der Erhebung von Gebühren für die Gewährung von Flugsicherungsdiensten zur sicheren Abwicklung der Überflüge (Streckengebühren) steht das Abkommen von Chikago nicht entgegen. Nach ICAO Doc. 9082/4 müssen diese jedoch kostenbasiert und transparent sein.

Folglich sind Überfluggebühren, da die Russische Föderation als Rechtsnachfolger der UdSSR Mitgliedstaat des Abkommens ist, im vorliegenden Fall rechtswidrig, weil sie nicht Gegenleistung für eine Leistung (Flugsicherungsdienste) sind, sondern für das "Recht des Überfluges" als solches erhoben werden.

Unabhängig von der Frage der materiellen Berechtigung der Gebührenforderungen stellt sich die Frage, wer zu ihrem Einzug berechtigt ist.

Unterstellt, sie könnten rechtmäßigerweise erhoben werden, so stünde die Einzugsberechtigung dem russischen Staat zu. Der Luftraum ist eine hoheitliche Angelegenheit, die von dem jeweiligen Staat verwaltet wird (vgl. auch Art. l des Abkommens von Chikago). Gebühren für seine Benutzung sind deshalb auch hoheitlicher (und nicht kommerzieller) Natur.

Es ist allerdings nicht unüblich, dass der Staat Aufgaben auf Private (wegen ihrer größeren Sachnähe) überträgt. Dies muss jedoch ausdrücklich geschehen (sog. Beleihung). Seit ihrer Organisationsprivatisierung ist die ARIA nicht mehr Bestandteil des Staates. Ein Gebühreneinzug erfolgt deshalb seitdem nicht mehr in Ausübung eigener staatlicher Befugnisse. Für eine Beibehaltung dieser Praxis müsste der russische Staat die ARIA ausdrücklich ermächtigen und bei dieser Gelegenheit auch festlegen, was mit den eingezogenen Gebühren zu geschehen hat. Unseres Wissens ist eine solche Beleihung bisher nicht erfolgt.

Zu den „Royalties": Sie sind ihrem Wesen nach keine (vom Staat erhobenen) Gebühren, sondern (kommerzielle) Entgelte für die Überlassung einer kommerziellen Chance an eine Fluggesellschaft durch eine andere.

Die (rechtliche) Möglichkeit, ein Entgelt für die Überlassung dieser Chance zu verlangen, setzt allerdings voraus, dass das ursprüngliche Halten dieser Chance bereits ein geldwerter Tatbestand ist. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die von einem designierten Luftfahrtunternehmen ausgeübten Verkehrsrechte Teil des Vermögens dieses Unternehmens sind.

Entstehungsgrund von Verkehrsrechten sind bekanntlich die bilateralen Abkommen zwischen den betreffenden Staaten, aufgrund derer Kapazitäten, Frequenzen und Anflugpunkte festgelegt werden. Jedenfalls in den nichtliberalisierten Abkommen räumen sich die beteiligten Staaten gleiche Chancen ein. Dies geschieht nicht in erster Linie zum (kommerziellen) Schutz der jeweiligen heimischen Luftfahrtunternehmen vor denen des Vertragsstaates, sondern ist Ausfluss des völkerrechtlichen Grundsatzes der "Gegenseitigkeit". Ist der (bzw. sind die) jeweils designierte(n) Carrier nicht in der Lage, diese Rechte auszufüllen und "gestattet" dieser einem Carrier des anderen Vertragsstaates die Ausübung ihm selbst zugewiesener Verkehrsrechte, so geschieht das im Interesse beider Vertragsstaaten (Ausfüllung der gesamten Kapazität im Interesse der vollständigen Bedienung des Verkehrs zwischen den beiden Vertragsstaaten). Es handelt sich bei den Verkehrsrechten also um öffentlich-rechtliche Rechtspositionen, die von den beteiligten Staaten jedenfalls nicht in erster Linie im Interesse der beteiligten Unternehmen geschaffen wurden und die deshalb keine subjektive Rechtsposition dieser Unternehmen darstellen. Sie können deshalb unter dem Blickwinkel des Rechts auch nicht kommerzialisiert werden.

Auch hier stellt sich unabhängig von der Frage der materiellen Berechtigung der Gebührenforderungen die Frage, wer zu ihrem Einzug berechtigt ist.

Hier könnte sich - ihre materielle Rechtsmäßigkeit entgegen den obigen Ergebnissen unterstellt - der öffentlich-rechtliche Charakter allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Konzessionsgebühr ergeben. Würde eine solche vom russischen Staat aus Anlass der Designierung eines (russischen) Unternehmens und der Wahrnehmung dieses Rechts durch das Unternehmen erhoben, so würde sich durch die Weitergabe der Gebührenbelastung im Wege der Überlassung von Nutzungsrechten an eine westliche Fluggesellschaft nichts an ihrem Charakter ändern.

Die "Royalties" stünden dann dem russischen Staat zu, der das ursprünglich designierte Luftfahrtunternehmen mit der Einziehung beauftragen könnte. Unseres Wissens erhebt der russische Staat eine solche Konzessionsgebühr allerdings nicht. Der Entstehungsgedanke der "Royalties" ist vielmehr die Teilnahme an Gewinnen, die das westliche Unternehmen mit Hilfe der ihm übertragenen Nutzungsmöglichkeiten macht. Damit liegt den "Royalties" eine kommerzielle Erwägung zugrunde. Unter diesem Gesichtspunkt wäre ARIA unmittelbar (d. h. aus eigenem Recht) einzugsberechtigt; für eine Weitergabe der Einnahmen an den russischen Staat gäbe es dann keinen rechtlichen Grund.

Unter dem Blickwinkel der von der Russischen Föderation angestrebten Mitgliedschaft in der WTO gewinnt noch ein anderer Aspekt dieser Problematik Bedeutung – die Gleichbehandlung und der faire Wettbewerb.

Falls man dem Luftraum - entgegen der obigen Auffassung - wirtschaftliche Verwertbarkeit zusprechen sollte, dann ergeben sich hieraus mindestens folgende Fragen:

• Warum muss dann ARIA nicht ebenfalls zahlen?

Wenn der Luftraum einen wirtschaftlichen Wert hat, ist dieser unabhängig von der jeweils überfliegenden Fluggesellschaft. Die dennoch praktizierte unterschiedliche Inanspruchnahme hat Wettbewerbsverzerrungen zur Folge.

 

• Was ist das Besondere am sibirischen Luftraum?

Ungleichbehandlungen sind bekanntlich dann gerechtfertigt, wenn für sie ein sich aus der Sache ergebender Grund vorliegt. Es ist nicht erkennbar, warum der sibirische Luftraum im Vergleich zu allen anderen Lufträumen der Welt aus sich heraus ein Auslöser für Gebühren sein soll.

Das Argument der russischen Seite lautet: "Bei einem Sibirien-Überflug sparen die Fluggesellschaften Geld; hieran soll Russland partizipieren". Dies ist nicht überzeugend.

Auf die Frage, was der "Normalfall" einer Verbindung zwischen zwei Punkten ist, gibt es nur eine schlüssige Antwort, nämlich: die kürzeste. Wenn aus politischen Gründen - und sei dies auch für längere Zeit - ein Umweg in Kauf genommen werden muss, so ist das nichts anderes als eine (von den Umständen erzwungene) Ausnahme. Die Wieder-Zugänglichmachung der kürzesten Verbindung ist dann keine Rechtswohltat, sondern die Wiederherstellung einer Selbstverständlichkeit. Diese ist nicht gebührenträchtig. Russland müsste sich vielmehr umgekehrt bei einer Schließung des Luftraums an den Mehrkosten für den Umweg beteiligen.

Die Autoren teilen die Auffassung M. Mildes, dass das Problem der Überfluggebühren und der „Royalties" schnell gelöst werden muss. Jedoch erscheint es derzeit einzig und allein über die WTO und den von Russland gewünschten Beitritt zu dieser Organisation lösbar. Die anderen von M. Milde genannten Organisationen (S. 157) haben das ihnen derzeit mögliche versucht und sind – aus den verschiedensten Gründen – gescheitert. Es wird interessant sein, zu beobachten, ob die WTO die Kraft haben wird, Russland insofern zur „Normalsituation" zurückzuzwingen und – umgekehrt – zu welchen Zugeständnissen Russland bei einem Beitritt in die WTO bereit sein wird.

¹ Überfluggebühren werden im vorliegenden Zusammenhang verstanden als „Gebühren" für die Benutzung des Luftraumes. Sie werden erhoben für das "Recht des Überfluges" als solches. Sie sind hoheitlicher (und nicht kommerzieller) Natur.

² „Royalties" werden definiert als „payments made to the developer (inventor) of a product based in the amount of product sales" (vgl. „Lectric Law Library’s Lexicon, http://192.41.4.29/def2/q060.htm); im vorliegenden Falle werden sie jedoch als „kommerzielle Entgelte für die Überlassung einer kommerziellen Chance an eine Fluggesellschaft durch eine andere" begriffen.

³ Die Annahme von M. Milde ist richtig, dass es sich stets um dieselbe Person handelt. Es hat sich "nur" seine Diensttellung bzw. die Bezeichnung seines Arbeitgebers geändert.

Dr. Anatoly Nikolaevich Brylov ist derzeit Mitglied der Akademie der Naturwissenschaften und Exekutivsekretär/Leiter des Apparates des Direktorenrates der Aeroflot – Russian International Airlines (im folgenden: ARIA), war vormals Mitglied des Direktorenrates der ARIA und stellvertretender Leiter der Rechtsabteilung der ARIA und davor stellvertretender Leiter der Rechtsabteilung des sowjetischen Ministeriums für Zivilluftfahrt, das in kommerziellen Beziehungen zu Dritten die Bezeichnung „Aeroflot – Soviet Airlines" trug, und in dieser Eigenschaft auch Vertreter der UdSSR bei den ICAO-Treffen.

⁴ Sie war und ist der Meinung, dass die Positionen „ihres" National Carriers zu verteidigen sei. Für Liberalisierung oder Deregulierung sei es auch oder gerade bezüglich des Luftraumes der Russischen Föderation noch zu früh.

⁵ Vgl. M. Milde, ZLW 49 Jg. 2/2000, S. 152 und dessen Verweis auf ICAO Doc 7100 (1999).

⁶ M. Milde zitiert an einer Stelle K. Marx: „Freiheit ist Einsicht in die Notwendigkeit". Dieses Zitat wurde in der marxistischen Gesellschaftswissenschaft jedoch noch durch die Worte ergänzt: „... und danach zu handeln".

Und genau dies scheinen die westlichen und fernöstlichen Luftverkehrsgesellschaften zu praktizieren – zumindest in ihrer (fehlenden) Öffentlichkeitsarbeit: Sie sehen die Notwendigkeit (zu schweigen) ein und handeln danach.